关于泉州市丰泽区华大街道法花美社区魏乌蝶等人申请撤销泉发改审[2007]108号复议一案的代理意见
福建省发改委：
开天律师事务所北京分所接受泉州市丰泽区华大街道法花美社区魏乌蝶等人的委托，依法指派我们担任其申请撤销泉发改审[2007]108号行政复议一案的代理人。经查阅相关资料，并分析被申请人提交的证据材料，本代理人认为被申请人对项目申报单位的资质没有进行认真审查，实属错误；法花美“城中村”改造建设项目立项不符合法定条件，被申请人作出具体行政行为时缺少必备材料；作出具体行为所依据的《泉州市行政审批服务“绿色通道”项目管理暂行规定》（泉审改办[2007]1号）不具有法律效力，属适用依据错误；作出具体行政行为违反法定程序，具体行政行为应予撤销。具体代理意见如下：
一、项目申报单位泉州市丰泽社区改造成开发有限公司的设立严重违法，同时该项目申报单位也不具备房地产开发资质，被申请人对此未进行认真审查，应予纠正。
（一）项目申报单位泉州丰泽社区改造开发有限公司设立违法。
泉州丰泽社区改造开发有限公司成立于2005年8月31日，系由泉州市丰泽区建设局下属的泉州市丰泽区建设工程质量监督站和泉州市丰泽区民政局下属的泉州市丰泽区社区建设工作办公室为名义股东、由丰泽区政府财政拨付出资（5000万元）、由丰泽区政府无偿提供20平方米经营场所的企业。
该公司的设立存有诸多违法之处：其一，泉州丰泽社区改造开发有限公司的股东均系事业单位法人，由事业单位法人作为股东设立公司违反了《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》第一条“党政机关，包括各级党委机关和国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位，一律不准经商、办企业。”、《国家经贸委关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》第二条第一款“县及县以上各级党的机关、人大机关、审判机关、检察机关和政府机关中的公安、安全、监察、司法、审计、税务、工商行政管理、土地管理、海关、技术监督、商检等部门以及办事机构，均不准： （一）组建任何类型的经济实体； （二）以部门名义向经济实体投资、入股； （三）接受各类经济实体的挂靠。”的规定；其二，泉州丰泽社区改造开发有限公司二股东的事业单位登记开办资金分别仅为：７３万元（泉州市丰泽区建设工程质量监督站）、２.５万元（泉州市丰泽区城市社区建设工作办公室），从二股东事业单位登记的开办资金来看，由二股东出资５０００万元成立公司简直就是天方夜谭，由其成立的公司完全是一空壳公司；其三，由丰泽区政府财政拨付出资（5000万元）、无偿提供经营场所的行为，严重违反了《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》第一条第一款、《国家经贸委关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》第一条“县及县以上各级党政机关要坚决贯彻执行《中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》（中办发〔１９９２〕５号）、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于机构改革人员分流中几个问题的通知》（中办发〔１９９３〕８号）以及党中央、国务院其他有关规定，不准经商、办企业。”及有关禁止党政机关投资办企业的相关规定，应予制止和纠正；其四，泉州丰泽社区改造开发有限公司股东之一的泉州市丰泽区城市社区建设工作办公室，在登记机关登记的有效期是“自２００４年６月４日至２００５年３月３１日，也就是说在２００５年８月３１日设立泉州丰泽社区改造开发有限公司时该事业单位已经不存在了，显然该公司的成立是虚假的，违法的。
（二）、项目申报单位泉州丰泽社区改造开发有限公司不具备建设华大片区法花美“城中村”改造项目相应资质，不是适格主体。
项目申报单位在法花美社区居委会外张贴的《初步设计方案效果图 总平面图》（设计单位：辽宁金海建筑设计研究院有限公司）载明，项目用地的主体工程是层数分别为32F、27F、24F、18F、15F不等的20幢住宅高楼，住宅总建筑面积是207610.50M2（A地块61236.34M2+B地块146374.16M2），显而易见该项目是以房地产开发为主的项目。而作为法花美“城中村”改造项目的建设单位即项目业主，其职能仅仅是社区基础设施建设、社区配套设施完善服务、社区规划管理、社区绿化服务、精品社区创建等，其根本不具有房地产开发经营和建筑实施单位的相应资质。根据《城市房地产开发经营管理条例》、《房地产开发企业资质管理规定》等相关法律规定，“未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务”。因此，泉州丰泽社区改造开发有限公司不具备项目申报单位的法定条件，不是适格主体。
从现行有效的法律规定来看，项目立项的申请人、建设用地规划许可的申请人（建设单位）、土地使用权人、拆迁人以及房地产开发的初始房屋所有权人等都应是同一的，而法花美“城中村”改造项目中的项目业主泉州丰泽社区改造开发有限公司，既不具有房地产开发资质又不具有建筑业企业资质，更不具有资金实力，由其作为建设单位进行申请立项，其目的昭然若揭，就是为了拆迁后倒卖土地使用权，炒卖地皮，区政府从中渔利。对此，作为立项申批的被申请人未予认真审查，实属在放纵违法行为的滋生与蔓延。
（三）对于被申请人在《行政复议答复书》中所辩称的“该项目申报单位设立违法与否属工商行政管理部门的审查范围”纯系在推卸责任，是在变相放宽市场准入的条件。如果按照被申请人的逻辑推理，任何一个公司只要没有吊销企业法人营业执照都可以作为项目申报单位申请立项，试想一下，假设注册资本仅为10万元的一人有限责任公司申请立项，岂不也要批准立项吗？由此而产生的危害后果由谁负责？因此，本代理人认为被申请人在项目申报单位申请立项时，就应先对申报单位的资质进行审查，否则即是一种严重的渎职行为。
二、法花美“城中村”改造建设项目立项不符合法定条件，被申请人作出具体行政行为时缺少必备材料。
从被申请人提交的证据材料可知，项目申报单位在申请立项时没有也不可能提交国土资源部门出具的项目用地预审意见，对此事实，被申请人在《行政复议答复书》中也予以认可。而根据《企业投资项目核准暂行办法》第八条第（二）项及《福建省企业投资项目核准暂行办法》第八条第一款第（二）项之规定，项目申报单位在向项目核准机关报送项目申请报告时，应依照法律、法规或者规章的规定同时附送国土资源部门出具的项目用地预审意见。《建设项目用地预审管理办法》第十三条规定，“预审意见是建设项目批准、核准的必备文件…”。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第（九）条规定，“项目建设单位向发展改革等部门申报核准或审批建设项目时，必须附国土资源部门预审意见；没有预审意见或预审未通过的，不得核准或批准建设项目。”故法花美“城中村”改造建设项目立项不符合法定条件，被申请人在不具备法定条件的情况下批准立项，显属错误。虽然被申请人在答复中指出，“该项目核准时，项目业主提供了泉州市人民政府用地联席会议纪要泉地联9号……房屋拆迁补偿安置方案等文件”，但项目业主提供的这些文件与项目用地预审意见是两个不同的概念，既不等同也不能替代，缺一不可。因此，复议机关应依法撤销该具体行政行为，从而充分维护申请人的合法权益。
三、被申请人作出具体行为所依据的《泉州市行政审批服务“绿色通道”项目管理暂行规定》（泉审改办[2007]1号）不具有法律效力，被申请人据此批准立项属适用依据错误。
根据《立法法》及《规章制定程序条例》的规定，规章可分为国务院部门规章和地方政府规章。地方政府规章是由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方法规制定的规章。而《泉州市行政审批服务“绿色通道”项目管理暂行规定》（泉审改办[2007]1号）是由泉州市行政审批制度改革领导小组办公室和泉州市行政服务中心管理处联合作出的，显然仅仅是一部规范性文件。同时根据《行政许可法》的规定，行政许可的设立、实施，依据的是法律、法规和规章，而不是有关部门的规范性文件。并且该文件与国发[2004]28号第（九）条的规定相抵触。因此，被申请人依据（泉审改办[2007]1号）批准立项属适用依据错误，应予撤销。
四、被申请人作出具体行政行为违反法定许可程序，应予撤销。
被申请人答复称“2007年6月24日丰泽区华大街道办事处和丰泽区华大街道法花美片区‘城中村’改造建设指挥部联合发出了……没有接到申请人要求听证的申请”的理由是没有事实根据和法律依据的。因为丰泽区华大街道办事处及建设指挥部的行为与作为行政许可机关的被申请人的行为没有任何联系，上述二部门发出的协议拆迁通知的行为不能代替被申请人依法履行的法定告知义务，对于作为行政许可机关的被申请人而言，告知利害关系人申请听证是其法定义务，因为被申请人没有履行法定义务，以致于剥夺了申请人申请听证的权利，导致申请人申请听证无从谈起。而根据《企业投资项目核准暂行办法》第十四条、《福建省企业投资项目核准暂行办法》第十六条规定，对于可能会对公众利益造成重大影响的项目，项目核准机关在进行核准审查时应采取适当方式征求公众意见。《中华人民共和国行政许可法》第四十七第第一款规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。而被申请人在2007年6月28日作出泉发改审[2007]108号批复的具体行政行为之前，没有征求公众意见，没有告知申请人享有要求听证的权利等。因此，被申请人作出该具体行政行为违反法定程序，应予撤销。
综上，项目申报单位泉州市丰泽社区改造成开发有限公司的设立严重违法，同时也不具备房地产开发资质，被申请人对此未进行认真审查；法花美“城中村”改造建设项目立项不符合法定条件，被申请人作出具体行政行为时缺少必备材料；作出具体行为所依据的《泉州市行政审批服务“绿色通道”项目管理暂行规定》（泉审改办[2007]1号）不具有法律效力，被申请人据此批准立项属适用依据错误；被申请人作出具体行政行为违反法定许可程序，应予撤销。希复议机关充分考虑以上意见，从践行“三个代表”重要思想出发，认真对被申请人作出的具体行为的合法性和合理性进行审查，本着有错必纠的原则，依法撤销被申请人2007年6月28日作出的泉发改审[2007]108号具体行政行为，从而充分维护申请人的合法权益。
以上代理意见，望予充分考虑！
二00七年十月二十日
