审判长、审判员：
根据法律规定，开天律师事务所北京分所接受本案原告赵泽的委托，依法指派我们担任其与朔州市国土资源局朔城分局、北邢家河社区居委会土地侵权纠纷一案的一审诉讼代理人，依法参与今天的诉讼活动。现对本案已有了充分、清楚的了解。本代理人认为包括原告2.85亩耕地在内的市委西侧787.98亩耕地没有被国家征用，二被告的违法行为侵犯了原告的土地承包经营权，被告在没有省级以上政府征地批准文件的情况下，支付款项收购耕地的行为违反了法律强制性规定，且本案被告朔州市国土资源局朔城分局是适格主体，应对共同侵权行为承担连带责任。现就具体理由阐述如下：
一、市委西侧787.98亩耕地没有被国家征用。
首先需要说明的是，原告承包经营的2.85亩耕地是市委西侧787.98亩耕地的一部分，与市委西侧787.98亩耕地是不可分割的，与市委西侧787.98亩耕地是一体的，只要二被告不能证明市委西侧700多亩耕地全部被国家征用，那么原告耕种的2.85亩耕地肯定也没有被国家征用。
（一）从被告分别于2003年5月31日、2005年1月14日签订的三份《市委统征（项目名称）征用土地协议书》也可看出，被告是在以政府征用之名，欺骗、愚弄原告。其一，在2003年5月31日同一天签订了两份内容（耕地数——分别是787.98亩、712.78亩）完全不同的《征用土地协议》，这两份协议本身自相矛盾，虽然被告当庭辩称正因为两份协议内容相矛盾，所以才作废了耕地数为787.98亩的《征用土地协议书》，可作废的时间却是在2005年1月14日，既然被告知道两份协议本身自相矛盾，为什么不在当天就作废？显然被告的辩解是不能成立的，是不能自圆其说的。同时又需指出的是既然2003年5月31日已签订了《征用土地协议》，并且是一天签订了两份，那为什么又在2005年1月14日又签订了一份耕地数为778.7亩的《征用土地协议书》？只有一个结论，那就是市委西侧700多亩土地在2003年没有被征用，是被告在利用职权欺骗、愚弄原告。其二，三份《征用土地协议书》内容即被占用的耕地数相矛盾，分别是787.98亩、712.78亩、778.7亩。政府征用是严肃的行为，岂能儿戏。我国《宪法》对此明确规定，只能是为了公共利益的需要，才能对公民个人财产予以征收或者征用并给予补偿。《土地管理法》、新颁布尚未生效的《物权法》对此都有类似的规定，目的就是为了保护广大人民群众的利益。
（二）第一被告提交的晋政地[2005]108号、晋政地[2006]354号批复及分别附在批复后的两份不完整的资料、附图，不能证明包括原告2.85亩耕地在内的市委西侧787.98亩耕地被征用。因为：一、从两份批复的字面表述来看，晋政地[2005]108号文根本没有表述农转用并征用的是哪个区、哪个县的土地，更没有写明征用的是北邢家河村的土地，而且原告当庭出示了朔城区国土资源局2004年3月19日编制的与该批复批次相同（都是2004年第一批次）的上报资料“一书四方案”，该“一书四方案”证实晋政地[2005]108号文仅仅征用了朔城区5.5222公顷土地，其中拟征用北邢家河村土地仅仅0.16公顷（2.4亩）。晋政地[2006]354号文虽然提及征用北邢家河村土地，但农用地转用并征用的22.7871公顷(341.8065亩)耕地，是北旺庄街道办事处北邢家河村、北旺庄村、贺家河村、南城办事处西街村四个村的耕地，没有指明具体位置和每个村被征用的亩数。显而易见，这两份批复是不能证明包括原告2.85亩耕地在内的市委西侧787.98亩土地被征用。二、被告提供的晋政地[2005]108号、晋政地[2006]354号批复及分别附在批复后的两份不完整的资料、附图，无法与原件相核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，无法与原件相核对一致的证据不能作为定案依据。而且被告提供的两份批复后附的一页文件资料不完整，不知被告到底是想在隐瞒什么？三、地类不同。两页不完整的批复后附资料（真假姑且不说）显示，征用北邢家河村的农用地全部是旱地，而市委西侧的耕地全部是水田（有原告的承包经营权证及第二被告2007年4月29日出具的证明予以证实）。且在两页不完整的资料中，有一页显示土地补偿费和安置补助费的总数是按前三年平均年产值的26倍计算的，这显然与2005年1月14日《征用土地协议书》中的25倍相矛盾。地类和补偿标准的不同充分说明两份批复征用的不是市委西侧的787.98亩耕地。四、两份附图与两份批复是不相配套的，被告是在以张冠李戴的方法欺骗、瞒哄法庭，晋政地[2005]108号文批复的是2004年第一批次建设用地，虽然报批的时间是2004年，批复的时间是2005年6月，但批复的批次没有变更，仍是指的2004年第一批次。而附图呢，清清楚楚的标明是2003年第三批次，显然批复的批次与附图的批次是不相吻合的。晋政地[2006]354号文批复的是2006年第一批次，而附图注明的却是土地收购储备中心用地，这二者相一致吗？显然两份批复不能证明征用的就是市委西侧的包括原告赵泽2.85亩耕地在内的787.98亩土地。五、两份批复批准农用地转用并征用的耕地总数仅仅是694.719亩(晋政地[2005]108号是352.9125亩、晋政地[2006]354号是341.8065亩)，两份不完整的批复后附资料显示征用北邢家河村旱地是618.1875亩，而被告占用市委西侧的耕地是787.98亩。亩数相差甚远，更何况第一被告已当庭承认自己也说不清到底征的是哪块地。六、两份批复都表述“具体位置以上报资料为准”，而上报资料指的是什么呢？根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《建设用地预审管理办法》等相关法律、法规的规定，上报资料包括“一书四方案”（即呈报建设项目说明书、征用土地方案、农用地转用方案、补充耕地方案等）、土地利用现状图、勘测定界图等等一系列资料，而被告仅仅向法庭出示一页不完整的文件资料和一份附图，显然是不能说明什么问题的，更不能达到什么证明目的。被告当庭辩称因为其是朔州市国土资源局的派出机构，故其不能提供详细的资料，这种理由显然是不能成立的。从证据的关联性角度来讲，间接证据要形成证据链条，环环相扣（对此被告代理人也当庭述及、认可），否则，是不能证明任何问题的。因此被告当庭出示的第二组证据（批复及附图）是不能证明包括原告2.85亩耕地在内的市委西侧787.98亩土地被征用的事实的。
根据《民事诉讼法》第六十四条及《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，当事人对自己的主张有责任提供证据证明，否则应承担举证不能的法律后果。而被告在庭审中没有举出充分、足够的证据证明市委西侧787.98亩耕地被国家征用的事实，故可依法认定市委西侧700多亩土地没有被国家征用，原告承包经营的2.85亩耕地没有被国家征用。
二、本案属特殊侵权（职务侵权）与一般侵权相结合的共同侵权案件，侵权事实成立，应依法承担民事责任。
2003年5月份，二被告以“保证工程建设需要”为名，签订《市委统征（项目名称）征用土地协议书》，占用北邢家河村的土地787.98亩，其中包括原告在 小树地 地块承包耕种的喷灌水地2.85亩。当时第二被告以广播的形式通知原告，不让原告继续耕种其承包的土地，后第一被告即组织人员用砖砌墙把700多亩土地全部圈占起来。对于第一被告2003年占用土地这一事实，第二被告予以认可，并出具了证明（北邢家河社区居民委员会2007年4月29日出具的证明）予以证实。同时，原告向法庭出示的朔城区人民政府1999年3月1日颁发的三十年承包经营期限的字第一百九十九号土地承包经营权证，既证实了原告是讼争2.85亩土地的使用权人，又证实了原告至今依然享有土地承包经营权，正是因为二被告以政府征用为名签订《征用土地协议》的行为才导致了原告不能耕种该讼争2.85亩土地。
《民法通则》第130条规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。在本案中，行使国家行政职权的第一被告与一般民事主体即第二被告共同侵害了原告的承包经营权，从而产生了职务侵权与一般民事侵权相结合的共同侵权行为。《民法通则》第121条明确规定了“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，把职务侵权行为明确纳入了民法的调整范围，属于《民法通则》规定的特殊侵权行为之一。同时《农村土地承包法》第61条也规定了国家机关及其工作人员利用职权侵害土地承包经营权给承包方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。故二被告应对侵权行为共同承担责任。
《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。这即是我国民法上确立的过错责任原则。过错责任原则有四个构成要件，即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间具有因果关系及行为人主观上有过错。就本案而言，前以述及，市委西侧700多亩耕地根本没有被国家征用，二被告在没有省级以上政府批准文件、政府没有征用土地的情况下，以政府征用为名、擅自不让原告耕种承包经营的土地，在主观上明显具有过错，其行为明显违法。虽然原告没有直接的证据证明被告有直接阻拦耕种的行为，但一系列的间接证据（包括二被告签订的三份《征用土地协议书》、被告提交法庭的储备中心支付款项收购储备的证明、众所周知的围墙圈占耕地以及村民被抓的事实）证明，正是因为二被告签订《签订征用土地协议书》的行为，才导致了原告有田不能耕种，造成了耕地荒芜四、五年之久及原告丧失了对土地经营的收益的损害事实，二被告的违法行为与损害结果之间具有直接的因果关系。有过错即要担责，故根据《农村土地承包法》第53条“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”、第61条“国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包，变更、解除承包合同，干涉承包方依法享有的生产经营自主权，或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为，给承包方造成损失的，应当承担损害赔偿等责任；…”及《中华人民共和国民法通则》第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”、第117条“侵占国家的 、集体的财产或者他人财产的 ，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”之规定，二被告应对侵权行为承担民事责任，即停止侵害、返还土地、赔偿损失。
三、没有省级以上政府征地批准文件，被告支付款项违反法律强制性规定。
在庭审中，二被告都辩称已支付了补偿款项不构成侵权，并向法庭提交了相关证据。但这种理由显然是不能成立的，这种行为也是明显违反《土地管理法》及相关法律规定的。本案的关键问题在于，讼争耕地是否被国家征用了。在没有被国家征用的情况下，不让原告耕种即是侵权、违法。
第一被告当庭提交的第四组、第五组证据无非是想证明朔州市土地储备中心对700多亩土地已支付款项并进入储备中心，但这两组证据不仅仅不能证明土地被合法征用，却恰恰能说明是侵占，是违法的未批先占。其一，从土地储备中心成立的依据来看，依据的是《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号），该通知第一条规定，“为增强政府对土地市场的调控能力，有条件的地方要对建设用地试行收购储备制度”，收购储备的是建设用地，而农用地要转为建设用地，前以述及，必须经省级政府或国务院对农用地转用的批准。据此，朔州市土地储备中心直接收购储备农用地（787.98亩耕地）显然是违法的。其二，被告提供的第五组证据中，《关于申请拨付市委西侧统征地征地款的报告》（朔区国土资字[2003]25号）总占地面积是787.98亩，而朔州市土地储备中心出具的证明2003年占用的土地面积是778.7亩，被告本身提供的证据就自相矛盾，被告自己也不清楚2003年到底占了北邢家河村多少土地。其三，从土地储备中心的职能及相关法律规定来看，土地储备中心针对的主要是国有土地，而农用地是集体土地，没有依法（《土地管理法》、《征用土地公告办法》等相关法律、法规）进行征收、征用是不能进行收购储备的，因此，即便收购储备中心成立且支付款项是事实，那也是违法之举。
对于征地补偿款支付的时间，《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《征用土地公告办法》等都有着明确的规定，即先批准（省级以上政府批准农用地转用并征用）后补偿。而在本案中，存在着本末倒置的问题，二被告在没有经省级以上人民政府批准的情况下，就先行非法占用原告耕种的土地，这是严重的未批先占违法行为，也是国务院三令五申一再禁止的行为。是应予制止和纠正的。因此不能认为支付了补偿款，非法占地的行为就合法了，这与理不通、与法不符。如果法院审查认定该行为合法，无疑是在以法院判决的形式掩盖非法行为，是在纵容违法乱纪行为的滋生和蔓延，严重影响司法公正。
四、诉讼主体问题，朔州市国土资源局朔城分局是本案适格主体。
在庭审中，被告朔州市国土资源局朔城分局为推卸责任，一再辩称诉讼主体错误，认为其是朔州市国土资源局的派出机构，应由朔州市国土资源局甚至朔州市人民政府承担责任。这种辩解理由显然是不能成立的。从2003年5月31日《征用土地协议书》签订的主体来看，朔城区国土资源局也即现在的本案被告朔州市国土资源局朔城分局是直接侵权行为人，虽然经过2004年体制改革，变更为朔州市国土资源局朔城分局，但照样要对自己的侵权行为承担责任。从民事法学的角度分析，民事诉讼的主体包括公民、法人、国家机关及其他组织，根据《民法通则》第121条之规定，国家机关或国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人合法权益造成损害是要承担责任的，这是毫无疑问的。对于被告辩称自己不具有法人资格不承担责任的理由是不能成立的，因为根据《民事诉讼法》第49条第1款、《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题意见》第40条之规定，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，是适格的诉讼主体，是要承担责任的。从行政法学的角度分析，派出机构是行政法学的概念，朔州市国土资源局朔城分局是历经2004年体制改革由朔城区国土资源局变更为朔州市国土资源局朔城分局的，而根据2004年体制改革的文件即国务院《关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》（国发[2004]12号）规定，仅仅是机构编制上收为市人民政府，而不涉及本身具有的行政管理职能，仍可依据法律（《土地管理法》）、法规的授权，作为行政执法主体。而且国土资源部《关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的实施意见》（国土资发[2004]252号）第二条第（二）项“按照‘谁决策、谁负责’的原则，完善国土资源管理行政决策的监督程序和监督方式。对违法或者不当进行国土资源行政决策活动的，要依法追究法律责任，实现有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿的法治目标”的规定，朔州市国土资源局朔城分局对自己的侵权行为是要承担责任的。退一步来讲，假设朔州市国土资源局朔城分局不能独立承担责任，那也是诉讼主体变更、追加的问题，况且原告已根据《民事诉讼法》第119条、《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第57条之规定，向朔城区法院申请追加朔州市国土资源局作为本案被告参加诉讼，被朔城区法院驳回后，原告当庭再次提出异议并申请追加朔州市国土资源局作为本案被告，而合议庭认为朔州市国土资源局朔城分局是适格主体，可以独立承担责任。因此，本代理人认为被告朔州市国土资源局朔城分局是本案适格主体，应依法承担责任。
五、原告的诉讼主张没有超过诉讼时效，应予支持。
在本案中，原告是在诉前才见到被告分别于2003年5月31日、2005年1月14日签订的三份《市委统征（项目名称）征用土地协议》（复印件）的，并且没有见到自己承包的耕地被征用的省级以上政府批文及相关部门公告，这时原告经咨询专业人士才知道自己的合法享有的承包经营权受到侵害，并没有被政府征用，而是被被告非法占用。根据《民法通则》第137条，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，同时《民法通则》第135条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，因此本案原告主张的要求返回土地、恢复原状并承担损害赔偿责任的诉讼请求没有超过诉讼时效，应予支持。
六、损害赔偿问题
根据《民法通则》第117条“侵占国家的 、集体的财产或者他人财产的 ，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”、第一百三十四条：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。 以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用 ”之规定，被告应就侵权行为承担民事责任，即停止侵害，返还土地，赔偿损失。关于赔偿损失问题，原告现在主张的要求赔偿经济损失19380 元，是这几年经营土地的可得利益损失，是参照最低标准即2005年土地前三年平均年产值1700元/亩×4年×2.85亩计算的。
七、要求法院向有关部门提出司法建议，依法追究相关责任人的刑事责任。
纵观本案，被告未能当庭举出充分、足够的证据证明包括原告2.85亩在内的787.98亩耕地被依法征用。退一步讲，即便两份批文（晋政地[2005]108号、晋政地[2006]354号）是真实的，也不能证明700多亩耕地全部被征用，这显然存在着未批先用、少批多用的违法犯罪问题，而根据《刑法》第四百一十条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，非法批准征用、占用基本农田以外的耕地30亩以上或者造成直接经济损失30万元以上的，即构成犯罪。在本案中，相关责任人非法批准征用、占用了787.98亩耕地，闲置、荒芜了四、五年之久，造成了几百万元乃至逾千万元的经济损失，显然已构成非法批准征用、占用土地罪，为此，本代理人恳请人民法院从践行“三个代表”重要思想出发，从维护广大人民群众的根本利益出发，向有关部门提出司法建议，依法追究相关责任人的刑事责任，以利于社会的和谐与稳定。
综上，市委西侧787.98亩耕地没有被征用，二被告的违法行为侵犯了原告的土地承包经营权，被告在没有省级以上政府征地批准文件的情况下，支付款项收购耕地的行为违反了法律强制性规定，且本案被告朔州市国土资源局朔城分局是适格主体，应对共同侵权行为承担连带责任。故望法院在查清事实的基础上，依法判令被告停止侵害、返还土地并赔偿经济损失。另望法院依法向相关部门提出司法建议追究，依法追究相关责任人的刑事责任。以充分维护原告的合法权益，以彰显司法公正。
以上代理意见，望予充分考虑。
代理人：赵春生 王焕申
开天律师事务所北京分所律师
二00七年六月十一日
