关于山东省东营市XX区“东营河（庐山路～东一路）综合治理工程” 房屋拆迁一案的法律意见书

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北京市XX律师事务所接受山东省东营市XX区苏XX、陈XX等部分被拆迁人的委托，依法代理和调查“东营河（庐山路～东一路）综合治理工程”拆迁是否合法、补偿是否合理等问题。通过到相关部门调查和实地勘察，经集体研究，本所认为东营市房产管理局核发房屋拆迁许可证依据不足，东营河（庐山路～东一路）综合治理工程没有合法的立项批准手续，拆迁人没有提供合法有效的拆迁安置资金证明；东营市房产管理局擅自“扩大”拆迁范围，颁发拆迁许可证违法；东营市土地管理局将集体土地补征为国有土地违法，东营市人民政府据此认定东营河综合治理工程庐山路至东一路段范围内的土地全部为国有土地并收回土地的行为错误；东营市XXX有限公司设立违法；东营市规划局核发建设用地规划许可证弄虚作假；且在拆迁过程中存在不合理等情况。具体理由和法律意见如下：

一、东营市房产管理局核发房屋拆迁许可证依据不足，东营河（庐山路～东一路）综合治理工程没有合法的立项批准手续，拆迁人没有提供合法有效的拆迁安置资金证明。

根据《城市房屋拆迁管理条例》第七条之规定，申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋拆迁管理部门提交建设项目批准文件。但是，拆迁人东营市XXX有限公司向东营市房产管理局提交的所谓“项目立项文件”却是东营市发展和改革委员会于2008年3月6日作出的《关于东营河（庐山路～东一路）综合治理工程概算和招标方案的批复》（东发改投资[2008]28号）。而按照《国务院关于投资体制改革的决定》第二条第（一）项“…对于企业不使用政府投资建没的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制…”、《政府核准的投资項目目录（2004年）》第一条第三款“其他水事工程：…其余項目由地方政府投資主管部门核准”、《企业投资项目核准暂行办法》（国家发展和改革委员会令第19号）第十六条“对同意核准的项目，项目核准机关应向项目申报单位出具项目核准文件，同时抄送相关部门和下级项目核准机关；…”之规定，建设项目批准文件应是政府投资主管部门审批、核准或备案的文件，而不是拆迁人所谓的有关工程概算和招标方案的批复。因此，东营市房产管理局以该批复作为建设项目批准文件核发房屋拆迁许可证属依据不足。

另外，我所在调查过程中发现，东营市XXX有限公司向东营市房产管理局申请办理房屋折迁许可证时提交的拆迁安置资金证明是东营市商业银行东城支行于2008年2月3日出具的《证明》。但由该《证明》的内容（“证明   东营市XXX有限公司于2008年2月3日从国家开发银行山东省分行以大额支付形式汇入东营市广利河综合治理工程领导小组综合办公室（拆迁专户）拆迁资金叁仟万元整，特此证明。东营市商业银行东城支行（印章） 2008年2月3日”）可证实，该《证明》是东营市广利河综合治理工程的出资证明，不是东营河综合治理工程项目拆迁的出资证明。而东营市房产管理局对此没有尽到认真审查义务，故其核发拆许字（2008）第2号《房屋拆迁许可证》明显依据不足，显然违反了《城市房屋拆迁管理条例》、《山东省城市房屋拆迁管理条例》等相关法律法规之规定。

二、东营市房产管理局擅自“扩大”拆迁范围，颁发拆迁许可证违法。

东营市人民政府于2008年4月18日作出的《关于收回东营河综合治理工程庐山路至东一路段规划范围内国有土地使用权用于房屋拆迁的批复》（东政字（2008）30号）证实，其收回国有土地使用权的面积是491529.99平方米。拆迁人以此作为国有土地使用权批准文件，向东营市房产管理局申请核发房屋拆迁许可证。而东营市房产管理局不但未审查该批复的合法性，而且还擅自扩大拆迁面积，为拆迁人核发了“占地面积”为667000平方米的房屋拆迁许可证，此举显然违法，故应予撤销。

三、东营市土地管理局将集体土地补征为国有土地违法，东营市人民政府据此认定被拆迁人使用权范围内的土地为国有土地，并作出收回东营河综合治理工程庐山路至东一路段规划范围内国有土地使用权的行为明显错误。

经查证，东营市土地管理局于1994年8月19日作出了《关于市土地管理局补征集体土地并出让国有土地使用权的批复》（东土偿（补）字（1994）58号），将XX村13宗农民集体土地补征为国有土地。2008年4月18日，东营市人民政府据此认定被拆迁人使用范围内的土地为国有土地，并作出了《关于收回东营河综合治理工程庐山路至东一路段规划范围内国有土地使用权用于房屋拆迁的批复》（东政字[2008]30号），批复收回（XX区）庐山路至东一路段的土地使用权。

1、根据《土地管理法》（1986年）第二十五条“国家建设征用耕地1000亩以上，其他土地2000亩以上的，由国务院批准。征用省、自治区行政区域内的土地，由省、自治区人民政府批准；征用耕地 3亩以下，其他土地10亩以下的，由县级人民政府批准；省辖市、自治州人民政府的批准权限，由省、自治区人民代表大会常务委员会决定…”之规定，在1998年土地管理法修改之前，征用集体土地也应由县级上以人民政府根据审批权限进行审批，而东营市土地管理局作为土地管理部门，明显超越职权，其补征、征用集体土地的行为明显违反上述法律规定。同时，根据《土地管理法》（1986年）第四十八条“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，批准文件无效…”之规定，对东土偿（补）字（1994）58号《关于市土地管理局补征集体土地并出让国有土地使用权的批复》应依法确认无效。而东营市人民政府据此认为被拆迁人使用权范围内的全部土地为国有土地显然错误，应予纠正。

2、东营市人民政府批复收回东营河综合治理工程庐山路至东一路段规划范围内国有土地使用权不符合法定情形，违反《土地管理法》第五十八之规定。

根据《土地管理法》第五十八条“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的……”之规定，只有符合法定情形之一，方可收回国有土地使用权。而东营市人民政府批复收回“东营河综合治理工程庐山路至东一路段”规划范围内国有土地使用权的目的，却是“用于房屋拆迁”，这显然违反上述法律之规定，属违法行为。

另外，在东营市人民政府批复收回的东营河综合治理工程庐山路至东一路段规划范围内的土地中，有一部分是（XX）村农民集体土地。而根据《中华人民共和国物权法》第四十二条、《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；”、第四十五条“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案”之规定，集体土地应当依照法律规定的权限和程序，分别由省级政府或国务院批准，办理征地审批手续后才能确定为国有土地。显然，东营市人民政府直接适用《土地管理法》第五十八条之规定把XX村集体土地确定为国有土地并收回的行为严重违反上述法律、法规之规定，应予纠正和撤销。

四、东营市规划局核发建设用地规划许可证弄虚作假。

东营市XXX有限公司于2008年3月22日向东营市房产管理局提交《拆迁许可申请书》时，附送的地字第370500200800031号《建设用地规划许可证》（证书的钢印号0010373）的核发日期是2008年3月8日，但是东营市规划局档案室存档的地字第370500200800031号《建设用地规划许可证》（证书的钢印号0010226），核发日期是2008年4月8日，该证书左下方备注“注（X）换证  核发日期改为 08.03.08    08.04.22”。对照两个《建设用地规划许可证》的内容，除核发日期提前了一个月，证书的钢印号由原来的0010226变为0010373，其他内容没有丝毫差别。

另外，《东营市规划局规划证件办理审批单（用地科）》载明发证时间是2008年4月8日，《东营市建设用地规划许可证申报表》 的“经办人员审查意见”栏中载明：“经审查，资料达到要求，同意办理建设用地规划许可证.  请领导审批   李XX  2008.4.8”。并且东营市XXX有限公司向东营市规划局提交的《关于办理东营河（庐山路至东一路段）综合治理工程建设用地规划许可证的申请》的内容：“市规划局：东营河（庐山路—东一路段综合治理工程已经市发展和改革委员会以东发改投资[2008]28号批准，请予以办理该工程建设用地规划许可证。  东营市XXX有限公司（印章）二00八年四月六日”表明，东营市城市资产经营公司申请办理建设用地规划许可证的日期是2008年4月6日。

综上，我们不难发现，在东营市XXX有限公司于2008年4月6日提出办理规划许可证的申请之前，东营市规划局就未卜先知，于2008年3月8日为其核发了地字第370500200800031号《建设用地规划许可证》，这种行为既滑稽而又荒唐。显然，东营市规划局在核发建设用地规划许可证过程中，存有弄虚作假之嫌。

五、东营市XXX有限公司设立违法，不具备拆迁人主体资格。

经查证，东营市XXX有限公司成立于2003年11月14日，其股东分别是东营市XX局、东营市XXX中心，出资额分别为94000万元、36600万元，持股比例分别为71.98%、28.02%，由东营市XXX中心提供办公场所。

根据《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》第一条“党政机关，包括各级党委机关和国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位，一律不准经商、办企业。”、《国家经贸委关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》第二条第一款“县及县以上各级党的机关、人大机关、审判机关、检察机关和政府机关中的公安、安全、监察、司法、审计、税务、工商行政管理、土地管理、海关、技术监督、商检等部门以及办事机构，均不准：（一）组建任何类型的经济实体；（二）以部门名义向经济实体投资、入股； （三）接受各类经济实体的挂靠。”、《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》第一条第一款、《国家经贸委关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》第一条“县及县以上各级党政机关要坚决贯彻执行《中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》（中办发〔１９９２〕５号）、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于机构改革人员分流中几个问题的通知》（中办发〔１９９３〕８号）以及党中央、国务院其他有关规定，不准经商、办企业。”及相关规定，东营市XXX有限公司的设立是违法的，既然该公司不是合法成立的企业，故其不具备拆迁人主体资格。

六、拆迁不合理，同区位、相同位置的部分建筑物没有被列入折迁、规划范围。

经实地勘察并向规划部门了解证实，与被拆迁人处于同一区位（东营河庐山路～东一路段）、相同位置（东营河岸以南、北二路以北）的私营加油站和一座四层大楼（建筑物）没有被列入拆迁范围。既然因东营河综合治理项目，规划部门已将东营河综合治理工程庐山路至东一路段规划为公共绿地、房产管理部门将该地块明确列入拆迁范围，那为什么不一视同仁？为什么不将该地段的所有建筑物全部列入拆迁范围？为什么存在如此不合理的情况？这也是众多被拆迁人所不理解的，也是不能接受的。

治污排污，清淤疏浚，治理东营河，改善东营市民居住环境，这是好事，被拆迁人对此也表示欢迎和理解。但无论做什么都应建立在合法、合理的基础上，而不应恣意践踏法律，更不应以损害公民利益为代价。值奥运会召开前夕，我们希望相关部门及时关注上述拆迁过程中存在的违法问题，及时予以制止和纠正，积极化解矛盾，妥善解决问题，认真贯彻落实2008年“两会”会议精神----关注民生构建和谐社会，从而从根本上维护社会稳定。

北京市XX律师事务所

                                           二00八年七月八日