关于山东省曲阜市XX镇XX村第六小组孔XX等村民承包土地被“曲阜孔子文化会展中心”非法占用一案的法律意见书

北京市XX律师事务所接受山东省曲阜市XX镇XX村第六小组孔XX等部分村民的委托，依法代理和调查“曲阜孔子文化会展中心”占用孔XX等村民承包地是否合法、补偿是否合理等问题。通过到相关部门调查和实地勘察，经集体研究，本所认为，在山东省曲阜市人民政府、济宁市人民政府占用孔XX等村民承包地修建“曲阜孔子文化会展中心”的过程中，存在未批先占（土地）、故意毁损村民果树等财产的违法问题，同时在拟征收土地的过程中，存在征地报批程序违法、拟征土地调查现状未经被征地农民确认、补偿安置不到位、不合理等问题，应当予以撤销和纠正。具体理由和法律意见如下：

一、曲阜市政府、济宁市政府未经依法征收、征用等程序，直接占用承包地用于修建“曲阜孔子文化会展中心”的行为，属于未批先占、违法占地。

2007年12月始，济宁市政府即开始占用曲阜市XX镇XX村、XX村、XX村等三个村的耕地，用于修建“曲阜孔子文化会展中心”，占地面积800多亩。2008年5月26日，本所律师到相关部门调查后发现，“曲阜孔子文化会展中心”项目占地分为两部分，一部分集体土地业经山东省人民政府鲁政字[2004]25号《关于曲阜市2003年第十批次城市建设用地的批复》批准征收为国有土地（至今没有公告征用土地方案、征地补偿、安置方案），但曲阜市国土地资源局至今未为该项目用地办理供地、用地手续；另一部分集体土地属拟被征收土地，曲阜市人民政府仅于2008年5月14日以《曲阜市2008年第一批次建设用地》报至山东省国土资源厅待批。

根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；”、第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”、第四十五条“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。……”之规定，任何单位和个人进行建设，必须申请使用国有土地，如建设占用土地涉及使用农用地的，应当办理农用地转用及征地审批手续。而“曲阜市孔子文化会展中心”项目未经农转用及征收而直接占用村民承包地的行为，显然严重违法，显属国务院三令五申、明令禁止的“未批先占”，应予制止和纠正。

二、鲁政字[2004]25号《关于曲阜市2003年第十批次城市建设用地的批复》已自行失效，原批准征收的土地仍归原耕种集体。

2004年1月16日，经山东省人民政府鲁政字[2004]25号《关于曲阜市2003年第十批次城市建设用地的批复》批准征收XX村、XX村、XX村集体土地共计35.0253公顷。但相关部门至今没有公告征用土地方案和征地补偿安置方案，也没有向被征地农民支付任何补偿费用。而根据国土资源部《关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见》第14条 “农用地转用和土地征收批准文件有效期两年。农用地转用或土地征收经依法批准后，市、县两年内未用地或未实施征地补偿安置方案的，有关批准文件自行失效，土地归还原耕种集体。”之规定，该审批文件已经失效，土地仍归原耕种集体。因此，如“曲阜孔子文化会展中心”项目使用该块土地，仍应重新办理征地审批手续，相关部门也不应当直接为其办理供地、用地手续。

三、拟征土地报批程序违法，直接侵害了拟被征地农民的知情、确认权。

《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第十四条规定，“在征地过程中，要维护农民集体土地所有权和农民土地承包经营权的权益。在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料。”

山东省国土资源厅《关于进一步加强和改进征地补偿安置工作的通知》（鲁国土资发［2005］71号）第四条规定，“在征地依法报批前，负责具体实施征地行为的市、县国土资源部门应将拟征地的用途位置、补偿标准、安置途径等，以征地预公告、征地告知书等书面形式广泛告知被征地农村集体经济组织和农户…在进行征地现场调查时，当地国土资源部门应深入村、组，对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行实地调查，登记造册。调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认，以此作为拟订、计算具体补偿数额的依据。在征地依法报批前，当地国土资源部门应告知被征地农村集体经济组织和农户，对拟征土地的补偿标准、安置途径有申请听证的权利。当事人申请听证的，应按照《国土资源听证规定》规定的程序和有关要求组织听证。”

而在本案中，村民对征地的情况一概不知，有关部门既未告知补偿标准及安置途径，也从未进行拟征土地现状调查，更未让被征地农民对土地现状调查结果进行确认。尤需指出的是，该建设项目占地涉及很多果树和经济作物，直接关系村民的生计和生存，依法应组织听证，而有关部门从未进行过任何听证程序。因此，“曲阜孔子文化会展中心”建设项目征地程序严重违法，严重侵害了被征地农民的确认、知情权，严重损害了被征地农民的合法权益。

四、相关部门没有落实社会保障费用，没有考虑失地农民的社会保障问题，严重损害了拟被征地农民的合法权益。征地审批部门不应批准征地。

《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）第二条规定, “征地补偿安置必须以确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障为原则。各地要认真落实国办发［2006］29号文件的规定，做好被征地农民就业培训和社会保障工作。被征地农民的社会保障费用，按有关规定纳入征地补偿安置费用，不足部分由当地政府从国有土地有偿使用收入中解决。社会保障费用不落实的不得批准征地。”

山东省人民政府《关于进一步做好征地补偿安置工作切实维护被征地农民合法权益的通知》（鲁政发[2004]25号）指出：“积极推行失地农民基本生活保障制度。各地要按照省政府鲁政发[2003]115号文件要求．抓紧研究制定具体实施办法．落实保障对象和保障资金．确保在年底前全面建立失地农民基本生活保障制度。”

《中华人民共和国物权法》第四十二条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”

而在“曲阜孔子文化会展中心”项目占用村民承包地、相关部门办理拟征土地过程中，相关部门没有以征地预公告、征地告知书等书面形式广泛告知被征地农户，也没有落实社会保障费用，更没有考虑失地农民的社会保障问题。因此，征地审批部门应当从严审查，认真贯彻“被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障的原则”，对相关部门没有落实社会保障费用的，不应批准征地。

五、在没有办理农转用及征地审批、没有给村民任何经济补偿的情况下，故意破坏耕地、毁损村民承包地上的果树、经济作物等附着物，属严重违法、侵权，应予制止和纠正。

2008年5月7日，曲阜市相关部门在孔XX等村民不知情的情况下，在没有支付任何经济补偿的情况下，强行铲挖、毁掉村民承包地内的果树（其中，大桃树916棵、中桃树322棵、小桃树28棵）、杨树（159棵）、柏树（90公分高、3800棵）等附着物，致使村民遭受严重损失，也导致承包的耕地被严重破坏。而根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》及《征用土地公告办法》的规定，只有在取得合法的征地批准手续、依法进行了“两公告一登记”等程序并对被征地农民进行补偿安置后，才能要求被征地农民交出土地。而“曲阜孔子文化会展中心”建设项目在没有取得征地批准文件、在集体土地没有被征收为国有土地的情况下，就强行占地施工，毁坏农民种植的正值盛果期的果树及其他经济作物，显然侵犯了农民合法的土地承包经营权及财产权，显属违法侵权之举，故希有关部门对此侵权行为及时予以制止和纠正，责令该建设项目立即停止施工，并对因侵权行为而给农民造成的经济损失予以赔偿。

“曲阜孔子文化会展中心” 的建成，对助推曲阜文化产业发展、彰显曲阜乃至济宁的文化品位具有十分重要的意义，同时也可带动曲阜地方经济的发展。村民对此表示理解和支持。但在发展旅游、推动文化产业发展的同时，更应遵循法律法规的规定，做到合理合法。而不能顾此失彼，不能因为发展旅游，就未批先占（农民集体土地），置广大村民利益于不顾。

我们希望有关部门对“曲阜孔子文化会展中心”项目占地过程中存在的违法行为予以关注，及时对上述违法问题予以查处和纠正，积极化解矛盾，妥善解决问题，认真贯彻落实2008年“两会”会议精神----关注民生构建和谐社会，从而从根本上维护社会稳定。

北京市XX律师事务所

 二00八年六月十一日