关于泉州市XX区华大街道法花美社区魏XX等人申请撤

销泉国土资预[2007]98号《建设项目用地预审意见》复议一案的

代理意见

福建省国土资源厅：

北京XX律师事务所接受泉州市XX区华大街道法花美社区魏XX等人的委托，依法指派我担任其申请撤销泉国土资预[2007]98号《建设项目用地预审意见》行政复议一案的代理人。经查阅相关资料，并分析被申请人提出的行政复议答辩及材料，本代理人认为“华大片区法花美‘城中村’改造项目”拟用地不符合土地利用总体规划，被申请人通过用地预审违法；被申请人不应把项目申请用地是否符合城市规划作为能否通过用地预审的主要依据；泉州丰泽XX有限公司不是建设用地单位，由其代申请用地违法、错误；被申请人没有履行法定义务，没有对相关内容进行审查，用地预审流于形式。具体代理意见如下：

一、“华大片区法花美‘城中村’改造项目”拟用地不符合土地利用总体规划，被申请人通过用地预审、作出《建设项目用地预审意见》明显违法，应予撤销。

   根据《土地管理法》第二十六条第一款 “经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途”、《建设项目用地预审管理办法》第三条 “预审应当遵循下列原则：（一）符合土地利用总体规划；（二）保护耕地，特别是基本农田……”及《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第（九）条“凡不符合土地利用总体规划、没有农用地转用计划指标的建设项目，不得通过项目用地预审。”之规定，不符合土地利用总体规划的建设项目不得通过用地预审。而在本案中，被申请人在明知“拟用地范围没有纳入土地利用总体规划的规划建设用地区”的情况下，通过了用地预审，显然违反上述法律规定，故应予撤销。

二、被申请人不应把项目申请用地是否符合城市规划作为能否通过用地预审的主要依据。

根据《建设项目用地预审管理办法》第十条第（一）项之规定，用地预审应当主要审查建设项目用地选址是否符合土地利用总体规划。被申请人作为用地预审的土地管理部门，应把是否符合土地利用总体规划作为能否通过用地预审的主要因素。至于项目申请用地是否符合城市总体规划不是关键，更不应作为通过用地预审的主要依据。况且《建设项目用地预审意见》认为“该项目用地……符合泉州市城市总体规划”错误，与事实不符，现行有效的《泉州市总体规划（1995—2020）》、《泉州市城东分区规划（1997—2020）》、《泉州市城东组团中心区控制性详细规划（2000—2020）》载明法花美“城中村”改造项目拟用地所在区域规划的是公共绿地，而非建设用地区。且拟用地所在区域的土地利用现状百分之八十以上的土地是农用地，栽种着果树，而非建设用地（对此事实被申请人在提交的《行政复议答辩状》中也已述及）。

三、泉州丰泽XX有限公司不是建设用地单位，由其代申请用地违法、错误。

根据《土地管理法实施条例》第二十一条“具体建设项目需要使用土地的，建设单位应当根据建设项目的总体设计一次申请，办理建设用地审批手续；”及《建设项目用地预审管理办法》第五条第二款“需核准、备案的建设项目在申请核准、备案前，由建设用地单位提出预审申请”之规定，用地预审申请应由建设单位提出。而泉州丰泽XX有限公司非建设单位，对此被申请人在《行政复议答辩状》中也承认泉州丰泽XX有限公司仅仅是“负责该项目的土地征收报批，土地征收补偿和房屋拆迁补偿等前期工作”，不是真正意义上的建设单位，故由该公司代申请用地预审显属违法，应予撤销。

四、被申请人应对用地预审申请的申请人主体资格进行审查。

泉州丰泽XX有限公司的设立存在严重违法之处，由泉州市XX区建设局下属的泉州市XX区建设工程质量监督站和泉州市XX区民政局下属的泉州市XX区社区建设工作办公室作为股东、由XX区政府财政拨付出资（5000万元）、无偿提供经营场所（20平方米）设立公司严重违反了《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》、《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》、《国家经贸委关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》及有关禁止党政机关投资办企业的相关规定，对此，作为用地预审的审查机关应当并有义务审查用地预审申请的申请人主体是否合法、有效，而不应仅仅从形式上进行审查，否则，将导致市场准入主体的混乱，变相放纵了炒卖地皮、牟取暴力等违法行为的发生。

五、被申请人没有履行法定义务，没有对相关内容进行审查，用地预审流于形式。

根据《建设项目用地预审管理办法》第十条之规定，预审的主要内容包括：（一）建设项目用地选址是否符合土地利用总体规划，是否符合土地管理法律、法规规定的条件；（二）建设项目是否符合国家供地政策；（三）建设项目用地标准和总规模是否符合有关规定；（四）占用耕地的，补充耕地初步方案是否可行，资金是否有保障；（五）属《土地管理法》第二十六条规定情形，建设项目用地需修改土地利用总体规划的，规划的修改方案、建设项目对规划实施影响评估报告等是否符合法律、法规的规定。同时根据《建设项目用地预审管理办法》第十二条之规定，预审意见应当包括对本办法第十条规定内容的结论性意见和对建设用地单位的具体要求。而被申请人作出的《建设项目用地预审意见》对补充耕地方案是否可行、资金是否有保障、规划的修改方案、建设项目对规划实施影响评估报告等是否符合法律、法规规定只字未提，没有进行任何审查，因此，对于被申请人答辩所称的“答辩人切实履行职责”辩解显然是苍白而无力的，如果被申请人真正切实履行职责，认真对项目用地预审进行审查，就不会在审查上流于形式，就不会在作出用地预审意见时仅仅提一些建议，而是应认真落实土地管理法及相关法律规定，杜绝不法行为的发生。

综上，泉州丰泽XX有限公司不是建设用地单位，由其代申请用地违法、错误；“华大片区法花美‘城中村’改造项目”拟用地不符合土地利用总体规划，被申请人不应通过用地预审，更不应把项目申请用地是否符合城市规划作为能否通过用地预审的主要依据，且被申请人没有履行法定义务，没有对相关内容进行审查，用地预审流于形式。因此，对于被申请人作出的《建设项目用地预审意见》违法、错误，应予撤销。

以上代理意见，请予充分考虑！

                                                                    代理人：赵春生

                                                             北京XX律师事务所律师

                                                                         二00七年十二月二十日