关于XX县XX镇XX村西街一组土地被占一案的法律意见书

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北京市XX律师事务所接受河北省XX县XX镇XX村西街一组部分村民的委托，代理调查和处理XX县XX镇XX村西街一组土地是否被征收、“征收”是否合法等问题。通过到相关部门调查和实地勘察，经集体研究，本所认为XX县XX镇XX村西街一组土地“征收”没有征地批文等合法手续，属于未批先占、违法占地；XX县政府通过“以租代征”的方式占用西街一组集体土地用于非农业建设的行为严重违法，应予纠正；XX县政府在集体土地未被征收为国有的情况下为XX土地开发有限公司XX分公司核发《国有土地使用证》严重违法，应予撤销。具体理由和法律意见如下：

一、XX县政府“征收”XX镇XX村西街一组土地没有征地批文等合法

手续，属于未批先占、违法占地。

我所在接受XX县XX镇XX村西街一组村民的委托后，就XX村西街一组北河套耕地65.044亩、河滩造林地17.69亩是否被征收等问题，于2008年1月15日到XX县国土资源局、XX市国土资源局等部门进行了调查。经查证，XX县土地管理局于2001年4月26日编制了《建设用地用地审核表》，XX市土地管理局于2001年4月27日编制了《建设用地用地审核表》，组卷上报的项目名称均是“2001年第一批次”，但XX县政府至今没有取得河北省政府或者国务院审批的征地批准文件。

根据《中华人民共和国土地管理法》（1999年）第43条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；”、第44条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”、第45条“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。……”之规定，征收集体土地应当由国务院批准或由省、自治区、直辖市人民政府批准并报国务院备案。而XX县政府从2001年至今没有取得河北省政府或国务院的农用地转用审批、征地审批文件，因此，XX村西街一组北河套耕地65.044亩、河滩造林地17.69亩仍为农民集体所有，XX县政府占用该块土地用于非农业建设的行为属未批先占、违法占用，应予制止和纠正。

二、河北省国土资源厅于2001年6月7日作出的冀国土资用字[2001]138号《河北省国土资源厅关于XX县京承边关集贸批发市场土地置换的批复》仅仅是建设用地指标的调整批复，而非征地批准文件。

经查证，河北省国土资源厅于2001年6月7日作出了冀国土资用字[2001]138号《河北省国土资源厅关于XX县京承边关集贸批发市场土地置换的批复》，“将1998年冀政出[1998]349号批准出让给XX县新型建筑材料厂的108亩国有土地和冀政出[1998]352号批准出让给XX县大屯乡工业公司的81.85亩国有土地，共计189.85亩国有土地调整到XX县XX镇用于建设XX县京承边关集贸综合批发市场项目”。该批复仅涉及建设用地指标的调整，不涉及农用地转用审批、征地审批。另外，在XX市国土资源局调查时，土地利用科的工作人员称，“河北省实行土地置换政策是从2005年开始的，执行的依据是河北省《土地置换办法（试行）》（冀国土资发[2005]16号）”。而根据河北省《土地置换办法（试行）》（冀国土资发[2005]16号）第三条“土地置换应当取得土地权利人的书面认可。涉及农村集体土地的应当取得三分之二以上村民的同意”、第四条“建设用地置换涉及使用农用地的，必须依法办理农用地转用和土地征收审批手续”之规定，土地置换涉及使用农用地的，必须办理农用地转用和土地征收审批手续。因此，河北省国土资源厅作出的冀国土资用字[2001]138号土地置换批复，仅仅是建设用地指标调整的批复，而不是征用西街一组土地的征地批复。XX县人民政府将冀国土资用字[2001]138号《河北省国土资源厅关于XX县京承边关集贸批发市场土地置换的批复》作为征地批准文件，纯属是在“指鹿为马”、欺瞒村民。

三、XX县政府以“以租代征”的方式占用集体土地进行非农业建设的行为属违法之举，应予制止和纠正。

经查证，2004年3月25日，XX县人民政府与XX村委会签订了《长期租用北河套土地协议书》和《长期租用河滩造林地协议书》，分别租用XX村西街一组农民集体所有的北河套耕地65.044亩、河滩造林地17.69亩，用途是兴建大型批发市场。

《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第十条规定，“凡占用农用地的必须依法办理审批手续。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设”。《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）第六条规定，“禁止通过‘以租代征’等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。……未依法办理农用地转用审批，国家机关工作人员批准通过‘以租代征’等方式占地建设的，属非法批地行为；单位和个人擅自通过‘以租代征’等方式占地建设的，属非法占地行为，要依法追究有关人员的法律责任”。 因此，XX县政府以“以租代征”的方式租用集体土地用于非农业建设，严重违反上述法律法规之规定，应予制止并纠正。

四、XX县政府在农民集体土地未被征收为国有的情况下，为XX土地开发有限公司XX分公司核发滦国用（2003）字第0061号《国有土地使用证》的行为严重违法，应予撤销。

经查证，XX县政府于2003年4月为XX土地开发有限公司XX分公司核发了滦国用（2003）字第0061号《国有土地使用证》，将包括XX村西街一组北河套耕地65.044亩、河滩造林地17.69亩在内的176亩土地出让给XX土地开发有限公司XX分公司使用。同时查明，XX县农业合同仲裁委员会于2007年7月16日作出了（2007）滦仲字第5号《XX县农业合同仲裁委员会仲裁决定书》，依法确认XX县XX镇XX村西街一组村民持有的《土地承包合同》合法有效，西街一组村民对该组北河套耕地仍享有土地承包经营权。

前已述及的XX县人民政府与XX村委会于2004年3月25日签订的《长期租用北河套土地协议书》、《长期租用河滩造林地协议书》及《XX县农业合同仲裁委员会仲裁决定书》（[2007]滦仲字第5号）表明，XX村西街一组北河套耕地65.044亩、河滩造林地17.69亩仍为农民集体所有，西街一组村民仍是该宗土地的合法使用权人。XX县政府在没有取得省级政府或国务院的征地批准文件、农民集体土地没有被征收为国有的情况下，为XX土地开发有限公司XX县分公司核发滦国用（2003）字第0061号《国有土地使用证》的行为显然违法，严重侵害了村民对集体土地的所有权和使用权。故XX县政府为XX土地开发有限公司XX分公司核发滦国用（2003）字第0061号《国有土地使用证》的行为没有法律依据，应予撤销。

五、XX县政府、XX县国土资源局低价出让土地，造成国有资产流失，应依法追究相关人员的法律责任。

经查证，2003年5月6日，XX县政府、XX县国土资源局以挂牌出让的方式将176亩土地出让给XX土地开发有限公司XX县分公司。该宗土地竞拍价款为581万元，而XX县政府、XX县国土资源局仅让XX土地开发有限公司XX县分公司支付176万元，其余的405万元全部留给该公司，没有支付。

《中华人民共和国刑法》第410条规定，“国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑”。《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，“国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，非法低价出让国有土地使用权，具有下列情形之一的，属于“情节严重”，依照刑法第四百一十条的规定，以非法低价出让国有土地使用权罪定罪处罚：(一)出让国有土地使用权面积在三十亩以上，并且出让价额低于国家规定的最低价额标准的百分之六十的；(二)造成国有土地资产流失价额在三十万元以上的。”第7条规定，“实施第六条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法低价出让国有土地使用权，“致使国家和集体利益遭受特别重大损失”：(一)非法低价出让国有土地使用权面积在六十亩以上，并且出让价额低于国家规定的最低价额标准的百分之四十的；(二)造成国有土地资产流失价额在五十万元以上的。”而XX县政府、XX县国土资源局的上述行为严重违反了上述法律之规定，造成了国有土地资产流失405万元，致使国家利益遭受特别重大损失，已经构成非法低价出让国有土地使用权罪，应依法追究相关人员的刑事责任。

在XX镇建京承边关集贸综合批发市场，发挥其辐射带动功能、促进县域经济发展，这是好事儿，村民对此表示欢迎和支持。但地方发展经济绝不能以践踏法律、牺牲村民利益为代价，更不能成为不要法律、不要村民利益的理由。为了公共利益的需要而征用西街一组的土地，必须按照法律规定的程序进行，要切实做好被征地农民的社会保障工作，以维护社会的稳定。在全社会都在为构建和谐社会而努力时，XX县政府演奏这种不和谐的音符，让我们感到震惊！故我们希望有关部门对此违法占地事件予以重视和关注，及时对上述违法问题予以查处和纠正，维护社会的和谐与稳定。

北京市XX律师事务所

二00八年三月二十六日