审判长、审判员：

北京市郦阳律师事务所接受本案原告庄XX的委托，依法指派赵春生律师担任其诉泉州市丰泽区城市管理行政执法局行政强制拆除房屋一案的一审诉讼代理人，依法参与今天的诉讼活动。本代理人认为被告作出的“责令限期拆除”不属于行政处罚；作出责令限期拆除的行政主体应当是城乡规划主管部门，由被告作出“责令限期拆除”超越职权；被告实施强制拆除违反法定程序，且适用法律错误，依法应予确认违法。具体代理意见如下：

    一，被告作出的“责令限期拆除”不属于行政处罚。

    1，由被告提交的证据五中的《行政处罚告知书》、证据六中的泉丰执法［2010］罚字第P001号《行政处罚决定书》具体内容可知，其自认为作出的处罚种类是“责令限期拆除”。而由《行政处罚法》第八条（“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”）规定的行政处罚的种类可知，被告作出的“责令限期拆除”不属于行政处罚。

    2，国务院法制办《对四川省人民政府法制办公室<关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示>的答复》（国法秘函［2000］134号）规定，“四川省人民政府法制办公室：   你办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法［2000］68号）收悉。经研究，现函复如下：根据《行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除’，不应当理解为行政处罚行为。”。据此，被告作出的“责令限期拆除”不属于行政处罚。

二，作出责令限期拆除的行政主体应当是城乡规划主管部门，由被告作出“责令限期拆除”超越职权。

1，前已述及，被告作出的“责令限期拆除”不属于行政处罚行为。故本案不适用被告提及的《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚工作的决定》（国发［2002］17号）、《福建省人民政府关于在泉州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（闽政文［2006］507号）的规定。同时，既然责令限期拆除这种行为不是行政处罚，则不应当按照行政处罚程序，以行政处罚告知书、行政处罚决定书等行政处罚法律文书的形式作出。由此，被告依照行政处罚程序作出责令限期拆除行为是违反法定程序的，是不合法的。

2，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”。由此可以看出，有权作出责令限期拆除的行政主体应当是城乡规划主管部门，而不应当是城市管理综合行政执法部门。故由被告作出“责令限期拆除”属超越职权，明显违反法律规定。

三，被告实施强制拆除违反法定程序，明显违反《城乡规划法》第68条的规定。

根据《中华人民共和国城乡规划法》第68条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，在县级以上地方政府责成有关部门采取强制拆除措施前，应当先由城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定。而在本案中，被告越俎代疱，代替城乡规划主管部门作出“责令限期拆除”的处罚决定，明显违反上述规定，违反法定程序，依法应予确认违法。

四，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》认定原告全部建筑违法并作出行政处罚属适用法律误。

《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起生效、施行，不具有溯及既往的法律效力。而原告的一层、二层框架结构房屋在该部法律生效之前已建成并使用，故被告适用《中华人民共和国城乡规划法》对原告作出行政处罚属适用法律错误。

五，被告作出《行政处罚决定书》并实施强拆的目的是配合拆迁，与城市规划法律法规赋予其行使“限期拆除”、“强制拆除”的立法宗旨（及时排除危害城市规划的行为）确实不符，是明显滥用职权的具体行政行为。

六，退一万步讲，即便被告辩解的行政处罚成立，被告作出的《行政处罚决定书》也因违反法定程序而应确认违法。

1、《行政处罚法》第三十一条规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。第三十二条第一款规定，“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。第四十一条规定，“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；”。而在本案中，原告在起诉立案前没有收到被告作出的《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》等，无从知晓被告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，且被告也没有听取原告的陈述和申辩。因此，被告作出的行政处罚决定违反法定程序，应予确认违法。

2、《行政处罚法》第四十二条第一款规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……”。而在本案中，被告作出的行政处罚涉及拆除原告的房屋，涉及原告的重大财产利益，而被告在作出行政处罚决定之前，没有告知原告享有听证的权利，原告也无从知晓申请听证。故被告作出的行政处罚明显违反法定程序，应予确认违法。

七，退一步讲，假设被告辩解的行政处罚成立，但因被告对原告作出的《行政处罚决定书》超过二年的时效，明显不符合《行政处罚法》第二十九条第一款的规定。

根据《行政处罚法》第二十九条第一款“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”之规定，对违法行为在二年内没有被发现的，不应再给予行政处罚。而在本案中，原告一层、二层建房的行为发生在2005年，三层、四层建筑物建房的行为发生2008年3、4月份，距被告作出行政处罚时已超过二年，早已超过二年的追诉时效，故不应再予处罚。另须指出的是，在本案中，行政处罚的起算日期应该为房屋建设完成之日起，从房屋起建至建设完成的期间才是“违法行为”持续的期间，而建筑物本身的存在只是“违法行为”的结果，而不是“违法行为”本身。

综上，被告于2010年6月6日实施强制拆除房屋的具体行政行为明显违法，直接侵害了原告的财产权益，给原告造成了重大财产损失。为此，本代理人恳请贵院在查明事实的基础上，依法确认上述具体行政行为违法，依法判令被告赔偿损失，以彰显司法公正，以维护原告的合法权益。

                                                         代理人：赵春生 

       北京市郦阳律师所律师

                                                                          二0一0年七月十五日