天津市人民政府法制办公室 复议一处 张惠媛

　　日前，在集体会审一起拆除违法建设行政复议案件过程中, 我发现其中存在的两个问题：一是被申请人城市管理综合行政执法部门依照行政处罚程序作出的责令限期拆除行为是否合法；二是被申请人城市管理综合行政执法部门作为责令限期拆除的行政主体是否适格。要解决以上两个问题,关键是“责令限期拆除”这种行为是否属于行政处罚。对此，大家持有不同观点,下面仅提出个人意见,与大家一同探讨。

　　一、“责令限期拆除”能否依照行政处罚程序作出

　　《行政处罚法》第二十三条规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为。” “责令改正”不属于行政处罚，而是行政机关在实施行政处罚时必须采取的行政措施。对于行政管理相对人实施的违法行为，行政机关应当追究其相应的法律责任，给予行政处罚，但不能简单地一罚了事，而应当要求当事人改正其违法行为，不允许其违法状态继续存在下去。“责令限期改正”，是指除要求违法行为人立即停止违法行为外，还必须限期采取改正措施，消除其违法行为造成的危害后果，恢复合法状态。而“限期拆除”是违法建设无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，由主管部门通知有关当事人，在规定的期限内无条件拆除违法建筑物。它是一种行政强制措施，是指行政主体为了维护和实施行政管理秩序，预防和制止社会危害事件与违法行为的发生，依法对特定的行政管理相对人或特定的物作出的，以限制权利和科以义务为内容的、临时性的强制行为。采取行政强制措施不是以制裁违法行为为直接目的，主要在于查明案件事实，为保障其他具体行政行为（如行政处罚）的顺利作出或者实现所采取的行政手段。因此，行政强制措施是对权利的一种临时约束，而不是对这种权利的最终处分。

　　国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法〔２０００〕６８号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。既然责令限期拆除这种行为不是行政处罚，则不应当按照行政处罚程序，以行政处罚告知书、行政处罚决定书等行政处罚法律文书的形式作出。由此，被申请人依照行政处罚程序作出责令限期拆除行为是违反法定程序的，是不合法的。

　　二、“责令限期拆除”的行政主体是城乡规划主管部门还是城市管理综合行政执法部门

　　《中华人民共和国城乡规划法 》（2008年1月1日起施行） 第六十四条规定，“ 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定， “城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”由此可以看出，有权作出责令限期拆除的行政主体应当是城乡规划主管部门，而不应当是城市管理综合行政执法部门。而城市管理综合行政执法部门可以作为政府的责成部门采取强制拆除措施。

　　《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定 》（天津市人民政府令第111号令）第四条规定，“城市管理综合行政执法机关集中行使下列行政处罚权：（五）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权；”第十一条规定， “城市管理综合行政执法机关实施行政处罚时，应当责令当事人立即改正或者限期改正违法行为。对于违法行为造成的损害能够恢复原状的，应当责令其恢复原状。对于违法建设，应当依法责令其拆除，不得以行政处罚代替行政许可保留违法建设。当事人拒绝恢复原状或者拆除的，城市管理行政执法机关应当依法采取强制措施，或者申请人民法院执行。”由此可以看出，作为集中行使行政处罚权的城市管理综合行政执法机关作出责令限期拆除行为，是以作出行政处罚为前提的，而没有单独行使这种行政强制措施的权力。

　　《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定， 国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权。需要注意的是，这里相对集中行使的是行政处罚权而不是行政强制措施权。既然责令限期改正不是行政处罚，也就不存在相对集中行使的问题，无权单独作出责令限期拆除行为。而应当按照法律规定，由城乡规划主管部门依法作出。

　　但是，在研究过程中，我们发现《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》存在法律冲突问题。《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，“ 依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”其中，将责令限期拆除作为一种行政处罚来表述。而《中华人民共和国城乡规划法》将责令限期拆除作为一种行政强制措施，二者存在法律上的冲突。笔者认为按照后法优于前法，特别法优于一般法的原则，本案应当适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十八规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

　　综上，笔者认为，“责令限期拆除”这种行为不属于行政处罚，被申请人城市管理综合行政执法部门依照行政处罚程序作出的责令限期拆除行为违反法定程序，作为责令限期拆除的行政主体不适格。

　　以上仅代表个人观点，请大家请批评指正。

http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzyj/201004/20100400251588.shtml