审判长、审判员：
北京市郦阳律师事务所接受厦门市思明区禾祥东路王××等23户居民的委托，依法指派我们代理其诉厦门市国土资源与房产管理局房屋拆迁行政许可一案的诉讼代理人，依法参与今天的庭审活动。本代理人认为本案依法应当中止审理；本案第三人不具备拆迁申请人主体资格；被告核发《房屋拆迁许可证》的依据违法且缺少“建设项目批准文件”、“拆迁补偿安置资金证明”等必备要件；被告发布拆迁公告违法等。具体代理意见如下：
一，因本案须以其他案件审理结果为依据，故厦门市思明区法院应中止审理本案。
根据《城市房屋拆迁管理条例》第七条第一款“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；……”之规定，被告提交的证据4（地字第350203201004037号《建设用地规划许可证》）、证据5（厦府地【2010】164号《厦门市人民政府关于原自行车厂地块拆迁用地的批复》）是被告核发拆许字【2010】第14号《房屋拆迁许可证》的前置必备条件。原告于2010年12月24日针对地字第350203201004037号《建设用地规划许可证》、厦府地【2010】164号批复分别向福建省住房和城乡建设厅、福建省人民政府申请了行政复议，复议机关已受理了上述行政复议案件。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释>(法释[2000]8号)第51条规定，“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：……（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；……”，鉴于本案须以上述行政复议案件审理结果为依据，故贵院须中止审理本案。
二，第三人厦门市梧村旧城开发有限公司不具备拆迁申请人主体资格。因储备建设用地需要拆迁城市房屋的，由建设用地储备机构向房屋拆迁管理部门申请领取房屋拆迁许可证。
由被告提交的《答辩状》具体内容及被告代理人当庭表述可知，本案属于因实行建设用地储备需拆迁房屋而核发房屋拆迁许可证的。按照《福建省城市房屋拆迁管理条例》第五条第二款（“根据城市规划，市、县人民政府因储备建设用地需要拆迁城市房屋的，由建设用地储备机构向房屋拆迁管理部门申请领取房屋拆迁许可证。”）之规定，因储备建设用地需要拆迁城市房屋的，由建设用地储备机构向房屋拆迁管理部门申请领取房屋拆迁许可证。同时《土地储备管理办法》（国土资发[2007] 277 号）第三条明确规定，“土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位”。而本案中的第三人厦门市梧村旧城开发有限公司显然不是建设用地储备机构，被告许可第三人为拆迁人并核发《房屋拆迁许可证》明显违反《福建省城市房屋拆迁管理条例》第五条之规定，依法应予撤销。
三，被告核发《房屋拆迁许可证》缺少明确的“建设项目批准文件”。
1，由被告提交的《答辩状》及证据1可说明，被告在今天庭审所主张的“建设项目批准文件”是厦门市政府《关于启动原自行车厂北侧地块拆迁工作的会议纪要》（专题会议纪要【2010】21号）。而由原告提交的《房屋拆迁许可证存根》（拆许字[2010]第14号）可知，被告核发《房屋拆迁许可证》时所依据的“项目批文”是厦思发改投［2010］前期7号《厦门市思明区发展和改革局关于同意原自行车厂地块改造项目开展前期工作的复函》。据此可说明，被告前后不一，不明确、不确定核发《房屋拆迁许可证》时所依据的“建设项目批准文件”，或者说被告也不清楚该“原自行车厂地块”项目有没有“建设项目批准文件”。
2，拆迁许可的“原自行车厂地块”不属于建设项目。其一，“原自行车厂地块”仅仅是一地块名称，谈不上建设内容；其二，被告提交的任何证据都不能说明具体的建设内容、容积率、建筑密度等；其三，被告在《答辩状》中亦承认本案属于实行建设用地储备制度而需要前期房屋拆迁的，既然是属于土地储备，亦即不属于建设项目。既然不属于建设项目，亦即无“建设项目批准文件”。
另，庭审中，被告代理人亦明确承认核发《房屋拆迁许可证》时因没有建设项目，故也就没有建设项目批准文件。
3,《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》（国办发〔2007〕64号）第二条“……实行审批制的政府投资项目，项目单位应首先向发展改革等项目审批部门报送项目建议书……项目单位依据可行性研究报告批复文件向城乡规划部门申请办理规划许可手续，向国土资源部门申请办理正式用地手续。实行核准制的企业投资项目……实行备案制的企业投资项目……”的规定表明，建设项目的批准形式有三种，即审批制、核准制、备案制。且对三种批准形式的建设项目批准文件的表现形式有明确要求。而纵观本案，被告显然没有“原自行车厂地块“项目的”建设项目批准文件”。被告核发《房屋拆迁许可证》明显不符合《城市房屋拆迁管理条例》第七条第一款、《厦门市城市房屋拆迁管理规定》第七条之规定，严重违法，应予撤销。
4，被告代理人在庭审中辩称“依据国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号）、《关于加促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）的规定，收储土地拆迁房屋是不需要建设项目批准文件的，实施前期开发单位也不需要享有土地使用权的”。该辩解显属荒唐，不应支持。首先，就“国发[2001]15号”、“国发[2008]3号”两份规范性文件的具体内容来看，没有规定城市房屋拆迁的具体内容，对城市房屋拆迁没有任何指导意义，被告引用这两份文件纯属牵强附会；其次，从法律效力角度来讲，《城市房屋拆迁管理条例》属于行政法规，法律效力远远大于被告提及的上述两份规范性文件，如上述两份规范性文件与《城市房屋拆迁管理条例》发生冲突，应以《城市房屋拆迁管理条例》规定为准，并应遵循《城市房屋拆迁管理条例》的规定；第三，按照《建设部办公厅在于土地储备中涉及房屋拆迁有关问题的复函》（建办法函[2003]451号）“……土地储备活动涉及城市规划区内国有土地上的房屋拆迁活动，并需要对被拆迁人进行补偿安置的，应当适用《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定，并按照《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定办理拆迁许可证”规定，土地储备涉及房屋拆迁应当遵照《城市房屋拆迁管理条例》规定办理拆迁许可证；第四，《福建省城市房屋拆迁管理条例》第五条对收储用地拆迁房屋有明确的规定和要求，但被告并未遵循，这说明被告一贯不遵循法律规定，被告辩解纯属在故意混淆法院视听，以达到其欲盖弥彰之目的。
四，被告核发《房屋拆迁许可证》的依据（建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件等）违法，必然导致被告作出的《房屋拆迁许可证》违法。
（一）第三人申领房屋拆迁许可证时提交的地字第350203201004037号《建设用地规划许可证》（即被告提交的证据4）严重违法。
1，厦门市规划局核发《建设用地规划许可证》缺少建设项目批准文件，明显违反《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条及《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》（国办发〔2007〕64号）第二条“……实行审批制的政府投资项目，项目单位应首先向发展改革等项目审批部门报送项目建议书……项目单位依据可行性研究报告批复文件向城乡规划部门申请办理规划许可手续，向国土资源部门申请办理正式用地手续。”等规定。
2，厦门市规划局作出的《建设用地规划许可证》不符合经有权部门批准实施的厦门市城市总体规划及控制性详细规划。且被申请人作出的《建设用地规划许可证》规划许可的用地性质“收储地块”明显不符合厦门市城市总体规划，“收储地块”在厦门市城市总体规划的图例中无从查找。
（三）第三人不享有“原自行厂地块”的国有土地使用权，其在申办《房屋拆迁迁许可证》时提交的厦府地（2010）164号批复不属于其享有国有土地使用权的“国有土地使用权批准文件”。
1，第三人不享有“原自行厂地块”的国有土地使用权。由《厦门市人民政府关于原自行车厂地块拆迁用地的批复》（厦府地（2010）164号） “收回……国有土地……交由市国土资源与房产管理局按规定组织出让”具体内容可知，该批复非第三人依划拔或出让取得国有土地使用权的“国有土地使用权批准文件”。
2，建设单位在申办拆迁许可证时应享有国有土地使用权。
按照《城市房屋拆迁管理条例》第七条第一款、《厦门市城市房屋拆迁管理规定》第七条之规定，在拆迁申请人申领房屋拆迁许可证时应当提交“国有土地使用权批准文件”。据此，拆迁申请人在向被告申领《房屋拆迁许可证》时是应当享有国有土地使用权的。
3，被告核发《房屋拆迁许可证》依据的厦府地（2010）164号批复严重违法，且原告已针对该批复违法性向福建省人民政府申请了行政复议。
五，被告核发《房屋拆迁许可证》缺少必备要件，如缺少拆迁补偿安置证明及拆迁人与金融机构签订的存入拆迁补偿安置资金的协议等。
1，由被告提交的证据目录可知，第三人在申领《房屋拆迁许可证》时没有提交办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。被告提交的证据8（厦门市财政局《资金证明》）亦不能等同于拆迁补偿安置金证明，明显不符合《城市房屋拆迁管理条例》第七条“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：……（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。……”之规定。
2，《福建省城市房屋拆迁管理条例》第七条规定：“房屋拆迁许可证申请人应当在办理存款业务的金融机构开设专门账户，存入拆迁补偿安置资金，并就资金使用的范围、计划、监管等事项与金融机构签订协议。协议及金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明，由房屋拆迁许可证申请人提交房屋拆迁管理部门。房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金的监管，定期检查资金的到位和使用情况。……”。据此，第三人在办理《房屋拆迁许可证》时应提交与金融机构签订的存入拆迁补偿安置资金的协议及金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明等。而纵观被告提交的全部证据资料，显然没有拆迁人与金融机构签订的存入拆迁补偿安置资金的协议，明显违法。
六，被告对拆迁许可审查不严。
1，被告没有对许可同意的拆迁实施单位（厦门鹭路欣拆迁工程有限公司）主体资格进行审查。
（1），第三人与厦门鹭路欣拆迁工程有限公司签订的《原自行车厂地块房屋拆迁补偿安置委托合册》未经厦门市国土资源与房产管理局鉴证，明显违反《城市房屋拆迁单位管理规定》（建设部令第12号）第八条“房屋拆迁单位接受委托拆迁时，应当与拆迁人签订委托合同。委托合同应当经房屋拆迁主管部门鉴证”之规定，应属违法无效。
（2），被告未对拆迁实施单位的主体资格进行审查，亦未提供充足有效的证据证明拆迁实施单位合法。
《城市房屋拆迁单位管理规定》（建设部令第12号）第十条规定，“房屋拆迁主管部门对于取得《资格证书》的房屋拆迁单位实行年度考核。被考核的单位必须按照规定的考核内容和时限，如实提供有关材料。对于考核合格的，给予验证；考核不合格的，由房屋拆迁主管部门责令其停业整顿或者吊销《资格证书》”。据此，房屋拆迁单位应通过年度考核才能承接、实施房屋拆迁业务。而被告提供的证据资料不能证明拆迁实施单位在承接本次拆迁任务时具备合法的拆迁主体资格。
2，被告提交的证据1（厦门市房屋拆迁申请表）中登载的“拟拆迁房屋建筑面积（㎡）”（41500）、“非住宅面积”(15910)与证据6（“‘原自行车厂地块’建设用地拆迁计划”）中登载的“房屋总建筑面积约43116.2平方米（其中……非住宅14997平方米）相差悬殊，被告作为房屋拆迁主管部门，显然没有尽到应尽的法定职责，显属违法。
七，被告提交的部分证据不真实，且部分证据无法与原件核对，不应作为定案的依据。
1，被告提交的证据1（厦门市房屋拆迁申请表）、证据21（更正通知）不真实。
由被告提交的证据1具体内容可看出，该拆迁申请表载明的“立项文号”（市政府【2010】21号专题会议纪要）与原告提交的《房屋拆迁许可证存根》（拆许字[2010]第14号）中的“项目批文”是厦思发改投［2010］前期7号《厦门市思明区发展和改革局关于同意原自行车厂地块改造项目开展前期工作的复函》相矛盾，可见该份证据是被告被诉后变更补正的资料，且该拆迁申请表载明的“拟拆迁房屋建筑面积（㎡）”、“非住宅面积”与证据6（“‘原自行车厂地块’建设用地拆迁计划”）中登载的“房屋总建筑面积约43116.2平方米（其中……非住宅14997平方米）明显不一致，显系弄虚作假之举，不应作为有效证据采信。
被告提交的证据21（更正通知）载明的更正日期是“2010年5月24日”，与被告核发房屋拆迁许可证的日期相同，即按被告的逻辑，被告在发证当日即发现有笔误，试问被告为什么当时没有直接变更？显然不能自圆其说。按照常理，如果当天发现笔误，当天就能更改，并不需要再作出更正通知，显有画蛇添足之嫌。且原告代理人在诉前查阅被告拆迁许可卷宗时未发现该份“更正通知”，该份证据显系被告被诉之后补办入卷的，不应作为有效证据予以采信。
2，被告提交的证据3、4、5、证据9中的“中标通知书”、证据10中的“中标通知书”、证据11、12、21全部是复制件，无法与原件相核对，不能核实其真实性。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条“下列证据材料不能作为定案依据：…（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品…”之规定，法院不应对被告提交的上述证据作为有效证据予以采信。
八，被告没有按照规定发布拆迁公告，严重违法。
按照《福建省城市房屋拆迁管理条例》第八条“房屋拆迁管理部门应当在发放房屋拆迁许可证之日起的三日内，在拟拆迁地域的明显位置发布拆迁公告，公布房屋拆迁的许可文号、拆迁人及其实施的拆迁单位、拆迁范围、拆迁期限等，并书面通知有关部门暂停办理房屋新建改建扩建、改变房屋和土地用途、房屋租赁等有关手续。”之规定，被告应当在发放房屋拆迁许可证之日起的三日内，在拟拆迁地域的明显位置发布拆迁公告，但被告至今没有在被拆迁户居住区域范围内发布拆迁公告，同时由被告提交的证据22（厦国土房拆通【2010】14号房屋拆迁通告｛登报｝）进一步印证其行为违法，直接侵害了原告的合法权益，应予纠正和撤销。
综上，被告作出的拆许字【2010】第14号《房屋拆迁许可证》具体行政行为严重违法，直接侵害了原告的合法权益。为此，本代理人恳请贵院秉公审理本案，依法撤销被告作出的上述不当具体行政行为，以维护原告的合法权益。
以上代理意见，请予以充分考虑！
代理人：赵春生
谢鹏辉
北京市郦阳律师所律师
二〇一一年一月十八日
